Думаємо, що багато хто запам’ятав, що однією з найбільш оригінальних змін у податковому законодавстві в кінці 2014 року стала зміна визначення та регулювання роялті як платежу за використання об’єктів інтелектуальної власності.

Це не дивно, адже зміни доволі суттєві на рівні правотворчому, і як наслідок, можна очікувати змін на рівні застосування нових правових норм. Не можна говорити, що такі зміни були надто вже несподіваними. Навпаки, прийняті Верховною Радою зміни до ПК України радше оформили точку зору держави на регулювання певних відносин. При цьому «роялті», як платежі, що мали специфіку податкового обліку у минулому, залишилися так само специфічними, але вже у новому вигляді.

Отже, маємо доволі суттєві зміни, які ми спробуємо описати нижче.

Нове значення терміну «роялті».

Перш за все, вкажемо, що змінилося нормативне визначення самого терміну у п.14.1.225 Податкового кодексу.

№	Редакція станом на 25.12.2014 року	Редакція станом на 17.01.2015 року
1	роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).	роялті - будь-який платіж, отриманий яквинагорода за використання або за надання права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
2	Не вважаються роялті платежі       за отримання об'єктів власності, визначених в абзаці першому цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або, якщо умови користування такими об'єктами власності надають право користувачу продати або здійснити відчуження в інший спосіб такого об'єкта власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;	Не вважаються роялті платежі, отримані:   як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");
		за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;
		за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;
		за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України;

Отже, нині маємо фактично три нових виключення з поняття «роялті». Усі ці виключення є більшою мірою намаганням законодавця закрити спірні питання, які виникали протягом дії Податкового кодексу.

1. Законодавець обмежив термін «роялті» та виключив і з цього поняття платежі, отримані як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем");

Дане формулювання націлене на те, аби з одного боку розширити базу оподаткування ПДВ на операції з постачання програм, які надходять безпосередньо для користування кінцевому споживачеві, а з іншого боку не заблокувати діяльність оптовиків, які не пов’язані напряму із кінцевими споживачами. Тобто під оподаткування підпаде доволі значна частина ПЗ, яке використовується у офісах, компаніях (типу бази «1С»).

Таке формулювання ставить вимогу перед юристами у договорах на придбання ПЗ додатково зазначати, що дане програмне забезпечення не постачається кінцевому споживачеві програми. При цьому ризик того, що платіж по таким операціям буде віднесений до роялті, зберігається.

Також доцільно розібратися з терміном «кінцевий споживач». Податкове законодавство не містить посилання на даний термін, тому очевидно, що питання потребує уточнення. Розуміють це і шановні депутати, про що свідчить поява у ВР зареєстрованого законопроекту № 2473 «Про внесення змін до Податкового кодексу (щодо узгодження законодавства)».

Згідно даного законопроекту планується доповнити регулювання визначення терміну «роялті» наступним пунктом: «Кінцевим споживачем в розумінні цього підпункту є споживач, який використовує об’єкт права інтелектуальної власності виключно для власного споживання, без права передачі такого об’єкту та/або його копій в користування іншим особам». Станом на сьогодні законопроект надано для ознайомлення українського парламенту.

2. Не визнаються роялті платежі за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;

Нові правила встановлюють виключення з роялті для платежів за певні об’єкти інтелектуальної власності, які розміщено на електронних носіях (компакт-дисках, вінчестерах, тощо), якими будуть користуватися згадані вище кінцеві споживачі. Кажучи просто - платіж за CD з аудіо файлами для особистого прослуховування не відноситься до роялті.

Розглядаючи даний підпункт у зв’язці з попереднім, доцільно говорити про те, що відбулося узгодження між нормами цивільного та цивільного права відносно регулювання роялті.

Так ЦК України у ст. 441 визначив різні форми використання об’єктів авторського права (опублікування, відтворення, переробка, продаж). При цьому ст. 445 ЦК України закріплює право автора на плату за використання його твору.

Регулювання нормами цивільного права передбачає, що особа під якою розуміється той самий «кінцевий споживач» отримує лише право на використання самої програми, однак не права на програму – тобто не на об’єкт авторського права.

Тобто у даному випадку законодавець привів до спільного знаменника норми цивільного та податкового законодавства.

3. І нарешті, найбільш цікавий момент – не є роялті платежі за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи;

Це також стара окрема проблема правозастосування, яку законодавець вирішив на свою користь. Не секрет, що при постачанні певного роду брендованих товарів питання щодо використання знака для товарів та послуг, які містяться на даному товарі не завжди було чітко сформульовано у відповідному договорі постачання. Така неуважність дозволяла митним та/або податковим органам окремо донарахувати суму платежів за нібито користування знаком для товарів та послуг.

Позиція з одного боку абсурдна – погодьтеся, що навіть у даний момент прочитання статті вас може оточувати значна кількість різних товарів із відомими торговими марками, за користування якими нелогічно сплачувати якісь додаткові платежі. З іншого боку дана позиція чітко урегульована Законом України «Про знаки для товарів та послуг», а саме приписами ст. 16 встановлено, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється на використання знака для товару, введеного під цим знаком в цивільний оборот власником свідоцтва чи за його згодою, за умови, що власник свідоцтва не має вагомих підстав забороняти таке використання у зв'язку з подальшим продажем товару, зокрема у разі зміни або погіршення стану товару після введення його в цивільний оборот.

Таким чином, законодавець залишає за собою можливість здійснювати донарахування сум ПДВ про яке говорилося вище, навіть на використання знака, під яким товар було введено в оборот.

Нажаль судова практика навіть до зміни формулювань терміну «роялті» в деяких випадках була на стороні державних органів.

Тепер же доволі важко передбачити чи буде у даній сфері переворот і покупцю умовного американського смартфона доведеться сплачувати ПДВ на використання торгової марки такого смартфона. В той же час автори мають позитивну практику по даному питанню, підтверджену рішенням ВАСУ - http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/42784298

Далі перейдемо до змін у оподаткуванні, що встановленні для роялті за новими правилами

Податковий облік: податок на прибуток

  Згідно Податкового кодексу України, витрати на виплату роялті враховуються до витрат операційного періоду за статтею витрат „Інші витрати звичайної діяльності та інші операційні витрати”

Згідно п.п. 140.5 ст. 140 Податкового кодексу України, платежі у формі роялті віднесені до так званих податкових різниць, на які підлягає коригуванню фінансовий результат до оподаткування. Наявні обмеження (п.140.5.5 ПКУ) дозволяють для цілей податкового обліку враховувати витрати на виплату роялті в обсязі, що не перевищує суму доходів від роялті, збільшену на 4 відсотки чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за даними фінансової звітності за рік, що передує звітному.

При цьому подібні обмеження витрат роялті не застосовуються, якщо операція з виплати роялті є контрольованою та сума таких витрат відповідає рівню звичайних цін, що обґрунтовано у звіті про контрольовані операції та відповідній документації, що подаються відповідно до статті 39 цього Кодексу; або операція не є контрольованою та сума таких витрат підтверджується платником податків за правилами звичайних цін відповідно до процедури, встановленої статтею 39 цього Кодексу, але без подання звіту.

Варто звернути увагу на додаткові обмеження щодо врахування роялті, які містяться в п.п. 140.5.7. ПКУ.

Роялті не враховуються у зменшення фінансового результату, якщо роялті нараховані на користь:

1) нерезидентів, що зареєстровані у державах (на територіях), зазначених у підпункті 39.2.1.2 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу;

2) нерезидента, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) роялті, за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати роялті іншим особам;

3) нерезидента щодо об’єктів, права інтелектуальної власності щодо яких вперше виникли у резидента України;

4) нерезидента, який не підлягає оподаткуванню у відношенні роялті в державі, резидентом якої він є;

5) особи, яка сплачує податок у складі інших податків, крім фізичних осіб, які оподатковуються в порядку, встановленому розділом IV цього Кодексу;

6) юридичної особи, яка відповідно до цього Кодексу звільнена від сплати цього податку чи сплачує цей податок за ставкою, іншою, ніж встановлена в пункті 136.1 статті 136 цього Кодексу.

І знову ж таки, подібні обмеження витрат роялті не застосовуються, якщо операції з виплати роялті є контрольованою та сума таких витрат відповідає рівню звичайних цін, що обґрунтовано у звіті про контрольовані операції та відповідній документації, що подаються відповідно до статті 39 цього Кодексу; або операція не є контрольованою та сума таких витрат підтверджується платником податків за правилами звичайних цін відповідно до процедури, встановленої статтею 39 цього Кодексу, але без подання звіту.

Податковий облік: ПДВ.

Відповідно до п. 196.1.6 Податкового кодексу України, виплати роялті у грошовій формі не є об`єктом оподаткування ПДВ. Таким чином, за умови визнання певних платежів „роялті”, операції по ним (в т.ч. операції імпорту) не підлягають оподаткуванню ПДВ.

Також не забуваємо про специфіку регулювання сплати ПДВ щодо комп’ютерних програм. Так, Прикінцеві положення ПКУ (п 26-1) тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняють від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції. Для цілей вищевказаного пункту до програмної продукції відносяться: результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів;

Бухгалтерський облік

В бухгалтерському обліку підприємству доцільно класифікувати подібні витрати згідно із затвердженою обліковою політикою та ПСБО. Ми зіштовхуємося з доволі цікавим формулюванням терміну «роялті» у бухгалтерському обліку (ПСБО 15 «Доходи»). А саме: Роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торговельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Це проблема, відома багатьом бухгалтерам, яка полягає в тому, що одні витрати на придбання права користування визнаються нематеріальними активами, інші ж роялті. І тут ми маємо проаналізувати суть терміну «право користування», яке є ключовим у вищенаведеному визначенні.

Виходячи зі специфіки прав інтелектуальної власності, якщо право користування переходить до особи разом з правом володіння і розпорядження відповідним об’єктом (нехай і на обмежений період часу) – витрати на даний об’єкт згідно ПСБО 8 має бути відображено як витрати на використання нематеріального активу.

Якщо ж до особи переходить виключно «чисте» право користування об’єктом інтелектуальної власності (за відповідної згоди правовласника), без переходу права володіння та розпорядження, то такі витрати відображаються виключно як роялті.

Як висновок можна визначити, що роялті розглядаються як плата виключно за користування певним об’єктом інтелектуальної власності, а нематеріальний актив - це капіталізовані витрати на придбання права власності (володіння, користування, розпорядження) на такий об’єкт.

Звісно, що окремо потрібно розглядати особисті немайнові права автора, які не залежать від майнових прав інтелектуальної власності, належать творцеві об’єкту та як правило не відчужуються.

Тепер перейдемо до відображення відповідних платежів у бухгалтерському обліку.

 Розглядаємо ситуацію з позиції платника роялті, так і з позиції отримувача такого платежу.

Отримувач включає роялті у склад інших доходів, за виключенням, коли такі платежі є основним видом доходів компанії. Дата включення у дохід – дата відповідного договору.

Особа, що платить роялті може включати суми у складі інших витрат. Дата включення – дата підписання відповідного акта приймання-передачі ліцензійних прав, або ж дата нарахування згідно з договором.

Для визначення порядку відображення роялті в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності важливими є наступні питання:

• по-перше, до яких видів діяльності (операційної, інвестиційної або фінансової) слід відносити операції з надання в користування нематеріальних активів; 
• по-друге, (для підприємства - одержувача роялті), чи забезпечують операції з надання в користування нематеріальних активів третім особам основну частку доходу такого підприємства, тобто чи є така діяльність основною метою створення підприємства. 

Згідно ПСБО 4 "Звіт про рух грошових коштів":

операційна діяльність - основна діяльність підприємства, а також інші види діяльності, які не є інвестиційною чи фінансовою діяльністю;

інвестиційна діяльність - придбання та реалізація тих необоротних активів, а також тих фінансових інвестицій, які не є складовою частиною еквівалентів грошових коштів;

фінансова діяльність - діяльність, яка викликає зміни розміру і складу власного і позикового капіталу.

Крім ПСБО 15, роялті згадується в таких обліково-нормативних документах, як Інструкція про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку та ПСБО 2 "Баланс". Цими документами передбачено відображати нараховану суму роялті у складі дебіторської заборгованості за нарахованими доходами, використовуючи для обліку відповідної операції субрахунок 373 "Розрахунки за нарахованими доходами" рахунка 37 "Розрахунки з різними дебіторами" Плану рахунків бухгалтерського обліку.

Однак для окремих підприємств роялті може формувати значну частку доходу, а надання в користування нематеріальних активів вважатися їх основною діяльністю. Очевидно, для таких підприємств логічніше нараховану суму роялті відображати у складі дебіторської заборгованості за товари, роботи, послуги із застосуванням рахунків 36 "Розрахунки з покупцями і замовниками".

Нараховану суму роялті, якщо вона формує дохід (виручку) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), слід відносити на субрахунок 703 "Дохід від реалізації робіт і послуг" (тобто повинна дотримуватися кореспонденція Д-т 361 - К-т 703 ). А у випадку, якщо вона формує інший операційний дохід - на субрахунок 719 "Інші доходи від операційної діяльності" (тобто повинна дотримуватися кореспонденція Д-т 373 - К-т 719).

Залежно від передбачених відповідною угодою умов платежів за використання об'єктів інтелектуальної власності, для обліку нарахованих або попередньо оплачених роялті можуть використовуватися такі рахунки обліку розрахунків з дебіторами або зобов'язань:

• у разі авансової сплати роялті (на термін до року), що буде поступово списуватися у міру використання ліцензіатом наданих йому ліцензійним договором прав, - рахунок 39 "Витрати майбутніх періодів". 
• у разі нарахування роялті за фактом використання - рахунок 68 «Розрахунки за іншими операціями". 

Очевидно, використання для обліку розрахунків з дебіторами і зобов'язань не може вичерпуватися лише двома наведеними вище рахунками. Так, наприклад, якщо ліцензійним договором передбачено авансовий платіж за використання об'єкта інтелектуальної власності, який погашатиметься фактичним використанням не раніше ніж через дванадцять місяців з дати, то, згідно правил обліку, такий аванс слід відображати у складі довгострокової дебіторської заборгованості на 18-му рахунку.

Якщо нарахована згідно з ліцензійним договором заборгованість зі сплати роялті не підлягає погашенню протягом дванадцяти місяців з дати балансу, то для обліку такого зобов'язання слід застосовувати рахунок 55 "Інші довгострокові зобов'язання".

Важливим також є питання правильного віднесення роялті до витрат компанією, що сплачує цей платіж. Як правило, подібні платежі відносяться до загальновиробничих, адміністративних або інших витрат.

Однак існують випадки коли, платежі роялті відносяться до складу собівартості товарів, робіт (послуг). Згідно ПСБО 16 "Витрати", це випадки, коли роялті можуть бути безпосередньо віднесені до конкретного об'єкта витрат, яким є товар, робота (послуга). Наразі набуває ще більшого значення у зв'язку з прив'язкою з 01 січня 2015р. бази обчислення ПДВ до собівартості товарів, робіт (послуг) - пункт 188.1 Податкового кодексу України.

Це означає, що, починаючи з цієї дати, компаніям слід уважно переглянути порядок формування собівартості товарів, робіт (послуг), у тому числі і за рахунок можливого включення розподілених платежів роялті.

Помилки або поверхневе відношення в цьому питанні можуть призвести до заниження собівартості товарів, робіт (послуг) і як наслідок - донарахуванню ПДВ та штрафних санкцій при продажах нижче собівартості.

Виплата роялті на користь нерезидентів

Окремому оподаткуванню підлягають виплати роялті на користь нерезидентів. Відповідно до п.144.4.1 ПКУ, роялті віднесені до так званих пасивних доходів, які мають оподатковуватися податком на репатріацію по ставці 15 % в момент їх виплати та за їх рахунок.

Наразі відсутній окремий звіт щодо даного податку і його декларування здійснюється підприємством, що виплачує роялті, шляхом заповнення додатку ПН до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства.

У випадку, якщо між Україною та країною, в якій нерезидент має податкову реєстрацію, укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, застосовуються правила оподаткування встановлені цим договором.

Як правило подібними договорами щодо роялті встановлюється зниженні ставки податку або повне звільнення від оподаткування.

Відповідальність у сфері інтелектуальної власності

Наостанок доцільно нагадати про відповідальність за порушення у даній сфері. Мова не йде про податкову або договірну відповідальності сторін за порушення, які вони можуть допустити в господарських операціях роялті. Виплата роялті зазвичай пов'язана з використанням авторських і суміжних прав на твори. Як правило, Ліцензіар надаючи ті чи інші права, заявляє себе належним правовласником таких прав. Однак, що очікує Ліцензіата, якщо з'ясується, що Ліцензіар не мав права передавати зазначені права або просто ними не володів. Або Ліцензіат вирішить в принципі не укладати ліцензійний договір і використовувати якийсь об'єкт інтелектуальної власності без згоди правовласника.

Остання ситуація часто має місце в друкованому та інформаційному бізнесі, коли дизайнери журналів та розробники сайтів використовують фото- та відеоматеріали, відкрито розміщені в мережі Інтернет. При цьому вони свідомо або через незнання не звертають увагу на те, що використання подібного матеріалу в комерційних цілях вимагає згоди їх правовласників.

За порушення авторських і суміжних прав в Україні встановлені досить великі цивільні, адміністративні та кримінальні покарання, а саме:

• за порушення таких прав згідно статті 52 Закону «Про авторське право і суміжні права» судом може встановлюватися компенсація на користь правовласника в розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат (беручи до уваги розмір мінімальної заробітної плати - 1218 грн., Розмір компенсації може скласти від 12180 грн. до 60 900 000 грн.; 

Альтернативними заходами відповідальності за порушення авторських і суміжних прав, які може накласти суд, є:

• відшкодування заподіяної моральної шкоди; 
• відшкодування збитків; 
• стягнення з порушника доходу, отриманого внаслідок порушення; 

При цьому паралельно із зазначеними компенсаціями суд може стягнути з порушника на користь державного бюджету України штраф у розмірі 10% присудженої компенсації;

Відповідно до статті 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності тягне за собою накладення штрафу від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також конфіскацією обладнання, за допомогою якого здійснюється незаконне використання.

Згідно зі статтею 176 Кримінального кодексу України, умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, караються штрафом від двохсот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років;

Згідно зі статтею 177 Кримінального кодексу України, порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок і подібні об'єкти караються штрафом до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до шести років з конфіскацією та знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які використовувалися для її виготовлення.

Як бачимо, відповідальність за порушення у сфері інтелектуальної власності досить суттєва і, як показує інформація, що міститься в реєстрі судових рішень, застосовується в Україні не так уже й рідко. Отже учасникам відповідних господарських операцій варто оновити інформацію по регулюванню роялті та більш уважно та детально ставитися до укладення та виконання відповідних договорів, при цьому розуміючи, що певне ускладнення регулювання даної сфери грає на руку митним та податковим органам.

Сергей Лисица, Владимир Енич