Чи відповідає законодавству виконання обов’язків керівника Товариства з обмеженою відповідальністю за умови відсутності трудових відносин та відповідного трудового договору між ТОВ та такою фізичною особою, в тому числі, у таких випадках:
1. За умови наявності договору між вищевказаним ТОВ та іншою юридичною особою, де працює така особа?
2. За умови укладання цивільно-правового договору?
Щодо можливості виконання обов’язків керівника на підставах відмінних від трудового договору
Потрібно відзначити, що у Товаристві з обмеженою відповідальністю виконавчий орган може бути колегіальним або одноособовим. У даному випадку будемо розглядати варіанти відносно одноособового виконавчого органу.
Згідно зі ст. 65 Господарського кодексу України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства. У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов'язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.
Отже, згідно ГК відносини між ТОВ та керівником можуть регулюватися окремим договором, що є відмінним від трудового, та у якому будуть міститися права та обов’язки керівника. До цього ж висновку можна прийти, проаналізувавши норми Цивільного кодексу та Закону України «Про господарські товариства».
Відповідно до ст. 95 ЦК України, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. А за ст. 145 ЦКУ у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників.
Ст. 65 Закону України «Про господарські товариства» визначає, що у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекція (директор) вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передачу частини повноважень, що належать їм, до компетенції дирекції (директора). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених даним Законом та установчими документами.
Отже, в даному випадку повноваження Директора також регулюються не тільки нормами Кодексу закону про працю, можуть істотно розширюватися на підставі Рішень Загальних зборів учасників.
Потрібно відзначити що подібна позиція була викладена у справі, що розглядалась Конституційним судом у Рішенні від 12 січня 2010 року, N 1-рп/2010. Так, Конституційним судом зазначено, що відповідно до положень законів, що регулюють цивільно-правові відносини, а саме частини першої статті 98, частини першої статті 99 Цивільного кодексу, частини першої статті 23, пункту "г" частини п'ятої статті 41, частини першої статті 59 Закону України "Про господарські товариства", підставою набуття виконавчим органом товариства повноважень є факт його обрання (призначення) загальними зборами учасників (акціонерів) як вищого органу управління товариством або, як зазначено у частині п'ятій статті 58 Закону України "Про акціонерні товариства", укладення з членом виконавчого органу товариства трудового договору, який від імені товариства може підписувати голова наглядової ради чи особа, уповноважена на те наглядовою радою. Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним.
Тобто у даному Рішенні також підтверджено позицію щодо необов’язковості виникнення повноважень керівника тільки з норм трудового договору, а відносини між товариством та керівником віднесено до сфери корпоративного права, а не трудового.
Що стосується приписів Кодексу законів про працю, то внаслідок моральної застарілості, цей нормативно-правовий акт не містить чіткого регулювання вказаного питання. Водночас за ст. 21 КЗпП особливою формою трудового договору визначається контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Таким чином, законодавством не встановлюється обов’язкової вимоги укладати трудовий договір з особою, яка виконує повноваження керівника товариства. Більше того подібні відносини належать до сфери корпоративного права. Так само не передбачено обмежень для найму керівника за цивільно-правовим договором, а не трудовим.
Щодо підписання договору з іншою юридичною особою
Потрібно відзначити, що у даному випадку треба дотримуватися вимог нового Закону України «Про зайнятість населення», який фактично такі дії визначає як аутсорсинг та вимагає дозволу на таку діяльність для підприємства, яке працевлаштовує своїх співробітників у інші компанії.
Так, зокрема згідно ст. 39 цього закону, діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Просимо звернути увагу на припис щодо обов’язкового виконання роботи на умовах трудового договору для такого працівника. В той же час, органи служби зайнятості можуть розрізняти окремо відносини між юридичними особами як відносини, що виникли на підставі господарського договору, а відносини між самим найманим працівником та ТОВ, на яке він призначається Директором як трудові, а отже вся схема потенційно може бути трактована як така, що відповідає вимогам Закону України «Про зайнятість населення», з відповідними санкціями.
Суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:
1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;
2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;
3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;
4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника відповідно до класів професійного ризику виробництва, до якого віднесено роботодавця, який застосовує працю працівника;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Забороняється діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу. Потрібно зауважити, що санкції за здійснення діяльності без дозволу є суттєвими. Так за ст.53 Закону про зайнятість встановлено, що наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без отримання відповідного дозволу стягується штраф у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення.
Таким чином, оптимальним варіантом є все-таки призначення керівника загальними зборами Учасників Товариства, прийняття Рішення про надання повноважень учаснику на підписання з керівником цивільно-правового договору та, власне, підписання такого Договору.
Возможно, Вам будут полезны следующие материалы:
Готовность № 1 для аутсорсингових компаний
Аутсорсинг и аутстаффинг согласно нового закона "О занятости"
Об оформлении трудовых отношений с работниками при выделе предприятия
О необходимости подачи отчетности по форме 3-ПН
