РОЯЛТІ ЯК ПЛАТА ЗА ВИКОРИСТАННЯ АВТОРСЬКОГО ПРАВА
Більшість конвенцій про уникнення подвійного оподаткування мають схожий зміст, оскільки побудовані на типовій конвенції ООН. Проведемо аналіз на прикладі однієї з них – Конвенції між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал (далі – Конвенція).
У розумінні п. 3 ст. 12 Конвенції роялті – це не платіж за використання самої комп’ютерної програми як закінченого технологічного продукту, а платіж за використання авторського права на комп’ютерну програму. До того ж використання авторського права може відбуватися в будь-який не заборонений законом спосіб.
ПЛАТЕЖІ, ЯКІ НЕ ВВАЖАЮТЬСЯ РОЯЛТІ
Наразі пп. 14.1.225 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) чітко визначає перелік випадків, коли платежі не вважаються роялті.
Зокрема, не є роялті кошти, отримані:
- як винагорода за використання комп’ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, потрібних для такого використання (використання кінцевим споживачем);
- за придбання примірників (копій, екземплярів) об’єктів інтелектуальної власності, які втілені в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання;
- за придбання речей (з-поміж них носіїв інформації), у яких втілені або на яких містяться об’єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому зазначеного вище підпункту, у користування, володіння та/ або розпорядження особи;
- за передачу прав на об’єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об’єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов’язковим згідно із законодавством України.
ПОЗИЦІЯ ДФСУ ЩОДО КЛАСИФІКАЦІЇ ПЛАТЕЖІВ ЯК РОЯЛТІ
Інколи складається враження, що між положеннями ПКУ про те, які платежі не вважаються роялті, і визначенням роялті в конвенціях є протиріччя і, відповідно, з огляду на п. 3.1 ПКУ мають застосовуватися норми міжнародного договору без жодних винятків. Проте це не так.
Насправді норми ПКУ доповнюють і розкривають зміст міжнародного договору, а не суперечать йому. Ключовим у цьому випадку буде безпосередній зміст договору на поставку програмного забезпечення і обсяг прав, які передаються за цим документом.
Погоджується з таким підходом і Державна фіскальна служба України (далі – ДФСУ), яка в індивідуальній податковій консультації від 19.06.2017 р. № 722/6/99-99- 01-02-02-15/ІПК вказує таке: «Кваліфікація як роялті платежів, одержаних у рамках угоди з надання комп’ютерного програмного забезпечення, залежить від характеру прав, що набуваються відповідно до такої угоди. В офіційних Коментарях до ст. 12 Типової конвенції ОЕСР про уникнення подвійного оподаткування доходів і капіталу (далі – Коментарі) визначено, що угоди між власниками авторських прав на програмне забезпечення та посередником – дистриб’ютором найчастіше надають останньому право розповсюджувати копії програми без права на її відтворення (репродукування). У рамках таких угод права, що набуваються у відношенні таких авторських прав, обмежені тими, які необхідні комерційному посереднику для розповсюдження копій програмного забезпечення. У такому випадку дистриб’ютори платять тільки за придбання копій програмного забезпечення і не використовують авторські права на таке програмне забезпечення. Таким чином, у межах угоди, коли дистриб’ютор здійснює платежі для придбання та розповсюдження копій програмного забезпечення (без права його репродукування), такі платежі не є роялті і розглядаються як прибуток від підприємницької діяльності відповідно до положень ст. 7 Конвенції. При цьому немає значення, яким чином надаються копії, що підлягають розповсюдженню, – на матеріальних носіях чи в електронній формі (без права дистриб’ютора на репродукування програмного забезпечення) (п. 14.4 Коментарів до ст. 12).
Що стосується прав Клієнтів на використання програмного забезпечення як кінцевих користувачів, то такі права зазвичай обмежуються необхідними для роботи з програмою. Такі права дозволяють користувачу копіювати програму, наприклад, на жорсткий диск його комп’ютера. У деяких країнах копіювання програми на жорсткий диск без ліцензії є порушенням законодавства про захист авторських прав. Незалежно від того, надається таке право за законодавством або на підставі ліцензійної угоди самим власником авторського права, копіювання програми на жорсткий диск є ключовим моментом використання програми. Отже, права у відношенні такого копіювання направлені лише на ефективне використання програми користувачем. Платежі в рамках таких угод не є роялті та розглядаються як прибуток від підприємницької діяльності відповідно до положень ст. 7 Конвенції (п. 14 Коментарів до ст. 12)».
ДОКУМЕНТАЛЬНЕ ОФОРМЛЕННЯ ПЕРЕДАЧІ ПРОГРАМНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ
Оскільки ключовим для визначення платежів роялті є зміст договорів, за яким буде здійснюватися передача програмного забезпечення, радимо учасникам таких правовідносин використовувати договори поставки програмного забезпечення, а не різновиди ліцензійних договорів.
Водночас у таких договорах доцільно наводити положення щодо:
- непередачі авторського права або ненадання права використання авторськими правами на програмний продукт;
- надання програмного продукту на умовах обмеженого використання виключно за його функціональним використанням;
- визнання отримувача кінцевим споживачем програмного продукту або фіксування наявності в отримувача права здійснювати подальшу поставку програмного продукту іншим споживачам без передачі авторських прав.
Такий порядок документального оформлення зовнішньоекономічних операцій поставки програмного забезпечення виведе ці операції і зони застосування податку на репатріацію і знизить податкові втрати сторін.
Матеріал лпубліковано в журналі "Аудитор України", № 4 (281), 2019
